Ingresos del exterior por intermediación

Desde hace muchos años, la Ley del IGV definió como no afectas a las remuneraciones recibidas del exterior por las empresas que colocan en el país pedidos de importación a favor de empresas no domiciliadas. Luego, dichos ingresos fueron considerados como exportación de servicios por la Ley Nº 29646.

Lamentablemente, con motivo de las modificaciones efectuadas por el D. Leg. Nº 1119 en agosto del año pasado, se ha producido una importante variación en el régimen del Impuesto General a las Ventas que afecta tales operaciones.

Con la dación de dicho decreto legislativo se modificó, entre otros, el régimen de exportación de servicios regulado en la Ley IGV, lo que ha implicado un retroceso a los cambios legislativos ya realizados de acuerdo con los principios de la OMC y la CAN, sobre todo con la dación de la Ley N° 29646, Ley de Fomento al Comercio Exterior de Servicios. Así, entre otros cambios, se ha dejado sin efecto la calificación de exportación al servicio de comisión mercantil por la colocación de productos extranjeros en el país, tal como estaba regulado en el numeral 14 del Literal A del Apéndice V de la ley bajo comentario.

Ello determina que las comisiones que se reciban del exterior deban tributar el IGV con la tasa del 18%, lo que encarecerá seriamente tales operaciones, pues este impuesto tendrá el efecto de un gravamen ciego sobre los ingresos brutos que perciban por esta actividad.

Tenemos conocimiento que hay un reclamo puesto por la Cámara de Comercio de Lima por considerar que este es un tratamiento indebido que debiera corregirse; sin embargo, no es predecible el resultado de dicho reclamo. En todo caso, en tanto no se modifique lo dispuesto por el D. Leg. N° 1119, materia de este comentario, deberá cumplirse con el pago del 18% por los ingresos que se perciban, al margen del Impuesto a la Renta que corresponda.

Responsabilidad solidaria

En 2011, la Ley 29663 incorporó como renta de fuente peruana a las ganancias de capital obtenidas en las transferencias indirectas de acciones de empresas peruanas, gravando, con un matiz antielusivo, a personas no domiciliadas que venden acciones emitidas por sociedades extranjeras, cuando se presume que la real razón de la operación es la adquisición indirecta de accionariado de sociedades peruanas.

Con dicha norma se estableció que la sociedad peruana emisora de las acciones “indirectamente” transferidas, será responsable solidaria si es que se dejase de pagar el impuesto de cargo del no domiciliado, siempre que ambas entidades estuviesen vinculadas.

Dicha responsabilidad no es exigible cuando el adquiriente está domiciliado en el país. La responsabilidad solidaria implica la delegación por ley del control fiscal a un sujeto que está para que supervise el cumplimiento de las obligaciones fiscales de otro, siendo un presupuesto de esta figura que el responsable esté en capacidad de conocer los detalles y oportunidad  de la operación que se desea supervisar.  

Este presupuesto, no se da necesariamente en  la venta indirecta de acciones, pues en muchos casos la empresa emisora puede no ser informada de la realización de transferencias indirectas. Es el caso de la transferencia de acciones de una cuarta o tercera empresa propietaria de una empresa del exterior que tenga la titularidad de las acciones de la empresa peruana; o el caso en que se transfieran acciones al portador.

Otros países que han implementado este gravamen, como Chile o China, cuentan con un amplia red de CDI y convenios de intercambio de información que permiten un control razonable, caso que no es el peruano. Consideramos que no se debe trasladar a las sociedades peruanas los efectos económicos de las deficiencias del fisco para controlar a contribuyentes no domiciliados. La necesidad de  recaudación, si bien legítima, no puede significar cargar de obligaciones a empresas domiciliadas que no tienen ninguna posibilidad de cumplirlas. 

El Impuesto Predial

Los titulares de los diarios nos anuncian que los propietarios de inmuebles deberán pagar en 2014 el Impuesto Predial aumentado en 4.3%. En realidad, importa señalar que este incremento no es significativo y que afectará mínimamente la economía del propietario.

Aunque sí terminará afectando a la ciudadanía, en especial a la de los centros poblados más pobres, debido a que sus municipalidades no obtendrán los recursos que requieren para prestarles un mejor servicio.

Ello es así debido a que la ley tiene establecido que por los predios de menor valor se pague una tasa proporcional menor que los de mayor valor. En función de ello, son más pobres y permanecen más pobres las municipalidades en cuyas jurisdicciones los predios tienen menor valor. 

Esta discriminación que aparentemente beneficia a los sectores de menores recursos, en realidad los termina castigando, por cuanto los centros poblados a los que aparentemente protege son los de mayor densidad poblacional y por tanto, su autoridad municipal requiere de mayores recursos para atender las necesidades de salubridad, limpieza, seguridad, etcétera.

Concretamente podemos ver que en estos centro poblados, el valor de los predios es menor que en otros de menor densidad (vg. Villa El Salvador vs. La Molina). De manera que en el primero de ellos, la tasa a aplicar es de 0.2%, mientras que en segundo, la tasa será de 1%, es decir cinco veces más alta sobre inmuebles cuyo valor también es bastante más alto. Así, el segundo de los municipios tendrá ingresos muy superiores.

Sin embargo, el gasto del municipio pobre deberá ser más alto pues deberá atender a muchas viviendas en cada cuadra mientras que en el municipio rico, probablemente haya muy pocas viviendas en dicho espacio habitacional. 

Desde nuestro punto de vista la tasa del Impuesto Predial debería ser una sola (vg. 1%) de manera que los propietarios paguen un impuesto razonable por su propiedad, cuantitativamente menos la de menor valor y más la de mayor valor, debiéndose evitar la discriminación negativa que produce la legislación vigente.

Duplicidad de criterio, intereses y sanciones

La modernidad nos ha llevado a la aplicación de programas informáticos y al consiguiente uso de computadoras en el desarrollo de casi todas nuestras actividades, logrando con ello que sean cada más eficientes.

Dicho fenómeno lo apreciamos en mayor grado en los procedimientos tributarios. Cada vez es menor el uso del papel impreso dejando su lugar a los ya conocidos PDT (Programa de Declaración Telemática), los cuales evitan que los contribuyentes incurran en errores, pues el programa simplemente no permite que se incluya información si es que se intenta hacerlo en un casillero equivocado.

Como es lógico, los PDT son desarrollados por la Sunat siguiendo criterios técnicos de procesamiento de datos debidamente ajustados a las normas vigentes. Con ello, queremos destacar que si el PDT, por ejemplo, admite o rechaza una deducción, lo hace porque así lo ha considerado la administración. En otras palabras, como cualquier programa telemático, el PDT obedece las órdenes de su creador –en este caso la Sunat– y no actúa por su cuenta.

Hacemos este comentario motivados por lo resuelto hace pocos días por el Tribunal Fiscal en su Resolución N° 14231-8-2013, en un caso en que se pide la no aplicación 

de multa ni intereses, por haber existido duplicidad de criterio de la Sunat. 

El contribuyente alega que determinó su obligación siguiendo las instrucciones del PDT del Impuesto a la Renta, aunque después la propia Sunat le practicó un giro por haber declarado menor suma que la que correspondía.     

El caso es que para el TF no ha existido duplicidad de criterio, no obstante que fue la Sunat la que desarrolló el PDT con un criterio que orientó al usuario al pago de una determinada obligación y que también fue la Sunat la que exigió posteriormente, con otro criterio, la mayor obligación. 

Naturalmente, estamos en desacuerdo con el fallo comentado.

Imprescriptibilidad tributaria y omisos (II)

La administración tributaria cuenta con las facultades determinativa, recaudatoria y sancionadora, que se ven limitadas por el incumplimiento de los deberes formales de obligatorio cumplimiento por parte de los administrados, entre ellos la presentación de la declaración impositiva; obligación que en nuestra opinión no califica como meramente accesoria e instrumental.

En ese sentido, consideramos que el ejercicio de las facultades de la administración para determinar el quantum debeatur, exigir el pago y aplicar sanciones, debe tener como condición para su ejercicio haber tenido conocimiento de la obligación tributaria surgida; no resulta jurídicamente válido que se reconozca el beneficio de la prescripción cuando se haya omitido la declaración impositiva. No es razonable imputar inacción a la administración tributaria cuando, en rigor, la inacción viene de parte del obligado tributario. Lo contrario supone un beneficio indebido al contribuyente omiso y un perjuicio injusto hacia el fisco, lo que genera incentivos a favor del incumplimiento y la elusión de los deberes formales de declaración.

En consecuencia, proponemos que el plazo de prescripción en el caso de incumplimiento de la presentación de la declaración impositiva no se compute desde el 1 de enero siguiente a la fecha de vencimiento para la presentación de la declaración jurada, como lo fija la norma actual, sino más bien desde que el contribuyente presente su declaración impositiva correspondiente, debido a que recién en ese momento el acreedor tributario va a tener información mínima indispensable para ejercer sus facultades respecto de una obligación tributaria ya conocida. Debemos mencionar que otros países aplican el criterio que planteamos, tal es el caso de los EE. UU., cuyo Internal Revenue Code establece que en caso no se presente la declaración, la determinación puede ser efectuada en cualquier momento.

Imprescriptibilidad tributaria y omisos (I)

El instituto jurídico de la prescripción debe atender, para su adecuada regulación, el cumplimiento del obligado de informar la ocurrencia de la hipótesis de incidencia prevista en la ley y consecuentemente el nacimiento de la obligación tributaria, de manera que la administración esté en capacidad de ejercer normalmente las facultades de verificación y determinación. Dicha obligación formal de declarar es relevante, ya que el sistema fiscal se estructura sobre la base del cumplimiento voluntario de las obligaciones por parte de los contribuyentes.

Sin embargo, la actual legislación permite, sin justificación, que la administración quede limitada en el ejercicio de sus facultades con el transcurrir de seis años, pese a no haber conocido oportunamente las obligaciones tributarias debidas, por ausencia de la declaración de los contribuyentes.

Ello genera una situación de desigualdad, pues, por un lado, los contribuyentes formales resienten que la administración los fiscalice de manera constante pretendiendo reforzar el cumplimiento de las obligaciones tributarias; mientras que, por otro, tenemos a los informales, que no son alcanzados por el sistema, y que se benefician con el plazo 

de prescripción, que si bien es más largo solo se diferencia en dos años respecto del término de prescripción aplicable a los contribuyentes formales, lo que resulta siendo un incentivo para la informalidad por el obvio conocimiento de la limitada capacidad 

de fiscalización de la administración tributaria, en ausencia de la declaración impositiva.

Al respecto, nos preguntamos: ¿está bien que prescriban las facultades de la administración fiscal respecto de obligaciones que no han sido declaradas?¿Es correcto que se impute a la administración la inacción por no haber exigido el pago de una obligación fiscal cuyo nacimiento no conoció por la vía regular?

Necesaria revisión de las jerarquías

Antes comentamos que mediante resolución de la Sunat se modificó, positivamente, la interpretación efectuada por la RTF N° 09882-9-2013, de observancia obligatoria, que iba a generar graves problemas para los contribuyentes y la administración fiscal. Esos problemas se habrían agrandado debido a que se originarían infinidad de reclamos y apelaciones administrativas tributarias, para terminar en el Poder Judicial. No obstante, se nos motiva una muy seria preocupación relacionada con la jerarquía de las normas tributarias y de las entidades que las expiden.

El Código Tributario (CT) nos dice que la jurisprudencia que expide el Tribunal Fiscal será de obligatorio cumplimiento para la administración tributaria mientras no sea variada por ley o reglamento o por el propio tribunal.

Conforme a nuestro ordenamiento, las leyes las expide el Congreso y los reglamentos el Poder Ejecutivo, pero en el caso bajo comentario lo ha hecho la Sunat que es un órgano de menor jerarquía que el Tribunal Fiscal, y que por mandato del art. 154 del CT debería cumplir con lo que dispone la jurisprudencia que de él emana.

Ante la pregunta de si ha actuado mal la Sunat, nuestra respuesta es negativa. La Sunat ha actuado en uso de la capacidad que le otorga el Decreto Ley Nº 25632, complementado por decretos legislativos que regulan el uso de los comprobantes de pago.

¿Qué es lo que ha ocurrido entonces? Que nuevamente el Congreso no ha cumplido con la regla constitucional (numeral 8, art. 118), que dispone que es facultad del Presidente de la República reglamentar las leyes. Al haberse facultado a la Sunat para que reglamente una ley, se ha transgredido normas constitucionales y es la causa de que se dé esta tan extraña situación que un órgano de menor jerarquía, como la Sunat, modifique disposiciones que ella estaba obligada a cumplir.