Sunat: éxito recaudatorio

Que bueno el anuncio relativo al incremento en los montos de recaudación y en los porcentajes relativos, comparados con períodos similares del año pasado.

Se aprecia de ello que el récord lo tiene setiembre, seguido por la recaudación obtenida en noviembre de este año. Es, pues, digna de aplauso la labor de la Sunat, cada día más especializada y con marcado objetivo de ampliar la masa de contribuyentes. Debemos destacar el hecho de que la mayor eficiencia en la recaudación se debe a la puesta en vigencia de tres métodos de recaudación novedosos: (i) retenciones, (ii) percepciones (iii) y detracciones, mediante los cuales, cobrando anticipadamente el IGV y otros tributos, se disminuye el efecto de intenciones evasoras de contribuyentes no inscritos que, aunque tengan esa condición, terminan pagando aunque sea una parte de los impuestos que les corresponden.

En realidad, el último de los métodos utilizados es un invento de la administración peruana, pues, hasta donde conocemos, no es utilizado en ningún país del mundo. Esto nos motiva a comentar el reciente Decreto Legislativo 1160, que reconoce como recurso de la Sunat el 1.4% de lo que recaude por las aportaciones a la ONPy a Essalud, con cierta exigencia de mayor eficiencia en su labor, aunque sin sujetarla a sanciones económicas.

 

Hace falta que se establezca un mecanismo para las empresas que reciben no el encargo, sino el mandato de recaudar por cuenta de la Sunat, administrando los tres sistemas de pagos adelantados que son los que fundamentalmente influyen en el éxito recaudatorio anunciado. 

En nuestra opinión, es contradictorio que nuestra legislación reconozca ingresos a la Sunat por recaudar los aportes a la ONP y a Essalud, lo que está bien, pues, todo trabajo debe ser remunerado, mientras que a las empresas en general se les impone actuar como recaudadores, sin remuneración y sujetas a sanciones en caso se cometan errores o fallas al desarrollar esa función no solicitada ni querida.

La bancarización

Hace unos días conocí el caso de una persona que compró un inmueble en 2005 y lo vendió en 2011, pagando el Impuesto a la Renta (IR) calculado (5%) sobre la ganancia de capital. Compró en 48,000 nuevos soles un pequeño departamento y lo vendió en 54,000, es decir, que hizo una ganancia de 6,000 nuevos soles, por la que pagó 300 nuevos soles por el IR, lo que acreditó en la escritura pública.

Resulta que el contribuyente ha sido requerido por la Sunat para que demuestre que compró utilizando un “medio de pago”, es decir que pagó con cheque o transferencia bancaria.

El caso es que el pago se hizo en efectivo, con dinero retirado de una cuenta de ahorros, siendo la única fuente de ingresos de la persona en cuestión su trabajo dependiente, lo que fue plenamente demostrado al funcionario fiscalizador. Para hacer corto el relato debo decir que la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) y también el Tribunal Fiscal le han desconocido la deducción del costo del inmueble para determinar la ganancia de capital. Así, el IR calculado sobre el valor bruto de venta asciende a 2,700 nuevos soles, suma a la que deben agregarse multa e intereses.

En resumen, entre IR, multa e intereses deberá pagar una suma igual o superior a su ganancia. Y esto por la simple razón de no haber tenido una cuenta corriente que le permitiera pagar con cheque y no habérsele ocurrido adquirir un cheque de gerencia para efectuar su pago.

Entendiendo la conveniencia de promover la bancarización como método para ubicar a evasores fiscales, considero que si el contribuyente demuestra la realidad de la operación, no debería ser obligado al pago de un IR desproporcionado, por no haber cumplido una formalidad. La exigencia de una multa sería más que razonable. Por tanto, es imperioso recordar que en materia fiscal debe preferirse la realidad o esencia de las cosas antes que formalismos de los que está plagado nuestro sistema fiscal

Ingresos del exterior por intermediación

Desde hace muchos años, la Ley del IGV definió como no afectas a las remuneraciones recibidas del exterior por las empresas que colocan en el país pedidos de importación a favor de empresas no domiciliadas. Luego, dichos ingresos fueron considerados como exportación de servicios por la Ley Nº 29646.

Lamentablemente, con motivo de las modificaciones efectuadas por el D. Leg. Nº 1119 en agosto del año pasado, se ha producido una importante variación en el régimen del Impuesto General a las Ventas que afecta tales operaciones.

Con la dación de dicho decreto legislativo se modificó, entre otros, el régimen de exportación de servicios regulado en la Ley IGV, lo que ha implicado un retroceso a los cambios legislativos ya realizados de acuerdo con los principios de la OMC y la CAN, sobre todo con la dación de la Ley N° 29646, Ley de Fomento al Comercio Exterior de Servicios. Así, entre otros cambios, se ha dejado sin efecto la calificación de exportación al servicio de comisión mercantil por la colocación de productos extranjeros en el país, tal como estaba regulado en el numeral 14 del Literal A del Apéndice V de la ley bajo comentario.

Ello determina que las comisiones que se reciban del exterior deban tributar el IGV con la tasa del 18%, lo que encarecerá seriamente tales operaciones, pues este impuesto tendrá el efecto de un gravamen ciego sobre los ingresos brutos que perciban por esta actividad.

Tenemos conocimiento que hay un reclamo puesto por la Cámara de Comercio de Lima por considerar que este es un tratamiento indebido que debiera corregirse; sin embargo, no es predecible el resultado de dicho reclamo. En todo caso, en tanto no se modifique lo dispuesto por el D. Leg. N° 1119, materia de este comentario, deberá cumplirse con el pago del 18% por los ingresos que se perciban, al margen del Impuesto a la Renta que corresponda.

Responsabilidad solidaria

En 2011, la Ley 29663 incorporó como renta de fuente peruana a las ganancias de capital obtenidas en las transferencias indirectas de acciones de empresas peruanas, gravando, con un matiz antielusivo, a personas no domiciliadas que venden acciones emitidas por sociedades extranjeras, cuando se presume que la real razón de la operación es la adquisición indirecta de accionariado de sociedades peruanas.

Con dicha norma se estableció que la sociedad peruana emisora de las acciones “indirectamente” transferidas, será responsable solidaria si es que se dejase de pagar el impuesto de cargo del no domiciliado, siempre que ambas entidades estuviesen vinculadas.

Dicha responsabilidad no es exigible cuando el adquiriente está domiciliado en el país. La responsabilidad solidaria implica la delegación por ley del control fiscal a un sujeto que está para que supervise el cumplimiento de las obligaciones fiscales de otro, siendo un presupuesto de esta figura que el responsable esté en capacidad de conocer los detalles y oportunidad  de la operación que se desea supervisar.  

Este presupuesto, no se da necesariamente en  la venta indirecta de acciones, pues en muchos casos la empresa emisora puede no ser informada de la realización de transferencias indirectas. Es el caso de la transferencia de acciones de una cuarta o tercera empresa propietaria de una empresa del exterior que tenga la titularidad de las acciones de la empresa peruana; o el caso en que se transfieran acciones al portador.

Otros países que han implementado este gravamen, como Chile o China, cuentan con un amplia red de CDI y convenios de intercambio de información que permiten un control razonable, caso que no es el peruano. Consideramos que no se debe trasladar a las sociedades peruanas los efectos económicos de las deficiencias del fisco para controlar a contribuyentes no domiciliados. La necesidad de  recaudación, si bien legítima, no puede significar cargar de obligaciones a empresas domiciliadas que no tienen ninguna posibilidad de cumplirlas. 

El Impuesto Predial

Los titulares de los diarios nos anuncian que los propietarios de inmuebles deberán pagar en 2014 el Impuesto Predial aumentado en 4.3%. En realidad, importa señalar que este incremento no es significativo y que afectará mínimamente la economía del propietario.

Aunque sí terminará afectando a la ciudadanía, en especial a la de los centros poblados más pobres, debido a que sus municipalidades no obtendrán los recursos que requieren para prestarles un mejor servicio.

Ello es así debido a que la ley tiene establecido que por los predios de menor valor se pague una tasa proporcional menor que los de mayor valor. En función de ello, son más pobres y permanecen más pobres las municipalidades en cuyas jurisdicciones los predios tienen menor valor. 

Esta discriminación que aparentemente beneficia a los sectores de menores recursos, en realidad los termina castigando, por cuanto los centros poblados a los que aparentemente protege son los de mayor densidad poblacional y por tanto, su autoridad municipal requiere de mayores recursos para atender las necesidades de salubridad, limpieza, seguridad, etcétera.

Concretamente podemos ver que en estos centro poblados, el valor de los predios es menor que en otros de menor densidad (vg. Villa El Salvador vs. La Molina). De manera que en el primero de ellos, la tasa a aplicar es de 0.2%, mientras que en segundo, la tasa será de 1%, es decir cinco veces más alta sobre inmuebles cuyo valor también es bastante más alto. Así, el segundo de los municipios tendrá ingresos muy superiores.

Sin embargo, el gasto del municipio pobre deberá ser más alto pues deberá atender a muchas viviendas en cada cuadra mientras que en el municipio rico, probablemente haya muy pocas viviendas en dicho espacio habitacional. 

Desde nuestro punto de vista la tasa del Impuesto Predial debería ser una sola (vg. 1%) de manera que los propietarios paguen un impuesto razonable por su propiedad, cuantitativamente menos la de menor valor y más la de mayor valor, debiéndose evitar la discriminación negativa que produce la legislación vigente.

Duplicidad de criterio, intereses y sanciones

La modernidad nos ha llevado a la aplicación de programas informáticos y al consiguiente uso de computadoras en el desarrollo de casi todas nuestras actividades, logrando con ello que sean cada más eficientes.

Dicho fenómeno lo apreciamos en mayor grado en los procedimientos tributarios. Cada vez es menor el uso del papel impreso dejando su lugar a los ya conocidos PDT (Programa de Declaración Telemática), los cuales evitan que los contribuyentes incurran en errores, pues el programa simplemente no permite que se incluya información si es que se intenta hacerlo en un casillero equivocado.

Como es lógico, los PDT son desarrollados por la Sunat siguiendo criterios técnicos de procesamiento de datos debidamente ajustados a las normas vigentes. Con ello, queremos destacar que si el PDT, por ejemplo, admite o rechaza una deducción, lo hace porque así lo ha considerado la administración. En otras palabras, como cualquier programa telemático, el PDT obedece las órdenes de su creador –en este caso la Sunat– y no actúa por su cuenta.

Hacemos este comentario motivados por lo resuelto hace pocos días por el Tribunal Fiscal en su Resolución N° 14231-8-2013, en un caso en que se pide la no aplicación 

de multa ni intereses, por haber existido duplicidad de criterio de la Sunat. 

El contribuyente alega que determinó su obligación siguiendo las instrucciones del PDT del Impuesto a la Renta, aunque después la propia Sunat le practicó un giro por haber declarado menor suma que la que correspondía.     

El caso es que para el TF no ha existido duplicidad de criterio, no obstante que fue la Sunat la que desarrolló el PDT con un criterio que orientó al usuario al pago de una determinada obligación y que también fue la Sunat la que exigió posteriormente, con otro criterio, la mayor obligación. 

Naturalmente, estamos en desacuerdo con el fallo comentado.

Imprescriptibilidad tributaria y omisos (II)

La administración tributaria cuenta con las facultades determinativa, recaudatoria y sancionadora, que se ven limitadas por el incumplimiento de los deberes formales de obligatorio cumplimiento por parte de los administrados, entre ellos la presentación de la declaración impositiva; obligación que en nuestra opinión no califica como meramente accesoria e instrumental.

En ese sentido, consideramos que el ejercicio de las facultades de la administración para determinar el quantum debeatur, exigir el pago y aplicar sanciones, debe tener como condición para su ejercicio haber tenido conocimiento de la obligación tributaria surgida; no resulta jurídicamente válido que se reconozca el beneficio de la prescripción cuando se haya omitido la declaración impositiva. No es razonable imputar inacción a la administración tributaria cuando, en rigor, la inacción viene de parte del obligado tributario. Lo contrario supone un beneficio indebido al contribuyente omiso y un perjuicio injusto hacia el fisco, lo que genera incentivos a favor del incumplimiento y la elusión de los deberes formales de declaración.

En consecuencia, proponemos que el plazo de prescripción en el caso de incumplimiento de la presentación de la declaración impositiva no se compute desde el 1 de enero siguiente a la fecha de vencimiento para la presentación de la declaración jurada, como lo fija la norma actual, sino más bien desde que el contribuyente presente su declaración impositiva correspondiente, debido a que recién en ese momento el acreedor tributario va a tener información mínima indispensable para ejercer sus facultades respecto de una obligación tributaria ya conocida. Debemos mencionar que otros países aplican el criterio que planteamos, tal es el caso de los EE. UU., cuyo Internal Revenue Code establece que en caso no se presente la declaración, la determinación puede ser efectuada en cualquier momento.

Imprescriptibilidad tributaria y omisos (I)

El instituto jurídico de la prescripción debe atender, para su adecuada regulación, el cumplimiento del obligado de informar la ocurrencia de la hipótesis de incidencia prevista en la ley y consecuentemente el nacimiento de la obligación tributaria, de manera que la administración esté en capacidad de ejercer normalmente las facultades de verificación y determinación. Dicha obligación formal de declarar es relevante, ya que el sistema fiscal se estructura sobre la base del cumplimiento voluntario de las obligaciones por parte de los contribuyentes.

Sin embargo, la actual legislación permite, sin justificación, que la administración quede limitada en el ejercicio de sus facultades con el transcurrir de seis años, pese a no haber conocido oportunamente las obligaciones tributarias debidas, por ausencia de la declaración de los contribuyentes.

Ello genera una situación de desigualdad, pues, por un lado, los contribuyentes formales resienten que la administración los fiscalice de manera constante pretendiendo reforzar el cumplimiento de las obligaciones tributarias; mientras que, por otro, tenemos a los informales, que no son alcanzados por el sistema, y que se benefician con el plazo 

de prescripción, que si bien es más largo solo se diferencia en dos años respecto del término de prescripción aplicable a los contribuyentes formales, lo que resulta siendo un incentivo para la informalidad por el obvio conocimiento de la limitada capacidad 

de fiscalización de la administración tributaria, en ausencia de la declaración impositiva.

Al respecto, nos preguntamos: ¿está bien que prescriban las facultades de la administración fiscal respecto de obligaciones que no han sido declaradas?¿Es correcto que se impute a la administración la inacción por no haber exigido el pago de una obligación fiscal cuyo nacimiento no conoció por la vía regular?

Necesaria revisión de las jerarquías

Antes comentamos que mediante resolución de la Sunat se modificó, positivamente, la interpretación efectuada por la RTF N° 09882-9-2013, de observancia obligatoria, que iba a generar graves problemas para los contribuyentes y la administración fiscal. Esos problemas se habrían agrandado debido a que se originarían infinidad de reclamos y apelaciones administrativas tributarias, para terminar en el Poder Judicial. No obstante, se nos motiva una muy seria preocupación relacionada con la jerarquía de las normas tributarias y de las entidades que las expiden.

El Código Tributario (CT) nos dice que la jurisprudencia que expide el Tribunal Fiscal será de obligatorio cumplimiento para la administración tributaria mientras no sea variada por ley o reglamento o por el propio tribunal.

Conforme a nuestro ordenamiento, las leyes las expide el Congreso y los reglamentos el Poder Ejecutivo, pero en el caso bajo comentario lo ha hecho la Sunat que es un órgano de menor jerarquía que el Tribunal Fiscal, y que por mandato del art. 154 del CT debería cumplir con lo que dispone la jurisprudencia que de él emana.

Ante la pregunta de si ha actuado mal la Sunat, nuestra respuesta es negativa. La Sunat ha actuado en uso de la capacidad que le otorga el Decreto Ley Nº 25632, complementado por decretos legislativos que regulan el uso de los comprobantes de pago.

¿Qué es lo que ha ocurrido entonces? Que nuevamente el Congreso no ha cumplido con la regla constitucional (numeral 8, art. 118), que dispone que es facultad del Presidente de la República reglamentar las leyes. Al haberse facultado a la Sunat para que reglamente una ley, se ha transgredido normas constitucionales y es la causa de que se dé esta tan extraña situación que un órgano de menor jerarquía, como la Sunat, modifique disposiciones que ella estaba obligada a cumplir.

Honor al mérito

Imposible resumir con justicia, en unas cuantas líneas, la fecunda vida profesional de Ana María Cogorno Prestinoni, vocal de nuestro ilustre Tribunal Fiscal por más de 21 años, quien por mandato de nuestras extrañas leyes, que no saben dar valor a la experiencia y trayectoria de sus funcionarios, pasa a la condición de jubilación.

La destacada profesional, además, es muy estimada profesora de las universidades de Lima y Católica, por años aportando conocimiento y formando las nuevas pléyades de jóvenes tributaristas, con tesón, contagiosa de futuro y el liderazgo que sabe impregnarles.

Tuve la suerte de conocer a la doctora Cogorno allá por los años 70, en la antigua Dirección General de Contribuciones, cuando dábamos nuestros primeros pasos en este mundo tan especial de los tributos, especialidad profesional por la que pocos se inclinan dadas sus complejidades, cambios permanentes, incoherencias legislativas, locuras administrativas, y algunas otras perlas, pero también, y sobre todo, apasionante para quienes saben encontrarle la vena y dedicar toda su vida a ella. Tal es el caso que comentamos.

Presidenta de sala en Tributos Internos y en la Sala de Aduanas hasta en tres oportunidades. 

Ahora se retira, y espero que la pensión del MEF sepa reconocerle la entrega de toda una vida profesional al Estado peruano. 

Con seguridad, su permanencia en la institución ha sido guiada por ese “placer de servir”, del que hablaba Gabriela Mistral. No obstante ello, un mejor trato del sistema es lo mínimo que podría merecer.

Como profesional del derecho dedicado al área de la fiscalidad, deseo transmitir mi reconocimiento a la valiosa trayectoria de vida de Ana María Cogorno. 

Sentimiento compartido por sus colegas del Instituto Peruano de Derecho Tributario, que entiendo desarrollarán una sesión académica especial en honor de tan distinguida dama. Mis mejores deseos en sus nuevos emprendimientos.

Las percepciones del IGV, necesarios ajustes

El sistema de percepciones consiste en la obligación que se ha impuesto a las empresas vendedoras de cobrar, además del precio del bien vendido y del IGV que grava dicha venta, un porcentaje adicional que corresponde a una parte del IGV que se generará cuando el comprador a su vez se convierta en vendedor.

 Es decir, se trata de cobrar por anticipado una parte del IGV que afectará a operaciones futuras. Por tanto, la obligación de la empresa vendedora solo es exigible cuando venda bienes 

que serán vueltos a vender; es decir, no aplica cuando la venta es para un usuario final. El sistema ha sido diseñado con la finalidad de combatir la evasión en las futuras ventas de contribuyentes informales y hasta donde entendemos, es un mecanismo temporal aunque originalmente pensado para operaciones de importación. Sin embargo, ahora ya tenemos un Régimen de Percepciones para Operaciones Internas que plantea serias dificultades en la práctica. Mencionaremos dos de ellas. Primero, para que opere el sistema se ha designado a un número importante de empresas como agentes de percepción, esto es, no todo vendedor debe cobrar el porcentaje adicional de percepción, sino solo las empresas designadas. A resultas de ello, las empresas designadas venderán “más caro” que las no designadas, por lo que los compradores preferirán negociar con estas últimas.

Segundo, las normas dictadas presumen que toda venta de bienes por una suma mayor de S/. 700 es efectuada a personas que no son usuarios finales y, por tanto, existe la obligación de cobrarles la percepción. Por este motivo, los compradores cuidarán de pasar varias veces por el cajero para evitar que sus tickets de compra superen esa suma.

 Parecería que situaciones como estas deberían ser corregidas cuanto antes para evitar distorsiones o inconveniencias.

El TC y la ley tributaria

Una situación irregular se viene planteando a raíz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) que resolvió un reclamo de haberes. Sabido es que por mandato de las leyes sobre pago de haberes a los trabajadores está sujeto a retenciones tanto del impuesto a la renta (IR) como de los aportes a los fondos de pensiones, sean estos públicos o privados.

El caso es que el TC al resolver a favor del trabajador demandante ha dispuesto que de los montos que deben ser pagados el empleador no puede efectuar ningún descuento ni retención.

Ello, a todas luces, responde a un desconocimiento de las normas constitucionales, tributarias y previsionales, según las cuales todos tenemos el deber de contribuir; los ingresos constituyen rentas sujetas a impuesto y los sujetos dependientes están obligados a aportar al fondo de pensiones. 

Este mandato coloca a los empleadores en una situación de incumplimiento obligatorio de su obligación de retener y en la práctica podría convertir al personal en contribuyentes omisos.

En efecto, dado que el fallo no contiene ninguna norma que haga referencia a la obligación del trabajador para efectuar directamente el pago del IR y el aporte al fondo de pensiones, lo más probable es que tales obligaciones se incumplan. También es probable que la Sunat exija al empleador el pago de los montos no retenidos más multas e intereses, lo que sería un despropósito.

Todo ello motivado por una decisión del TC, que debiera ser aclarada cuanto antes pues no es aceptable que no se pague impuesto o se obligue a la empresa a soportar un doble pago.

Evite contingencias en comprobantes de pago

En anterior nota comentamos las graves consecuencias que se generaban a partir de la interpretación efectuada por la RTF N° 09882-9-2013, de observancia obligatoria, que ha sido modificada por la administración tributaria en una plausible y pronta reacción.

La importancia de la RS Nº 245-2013/SUNAT, además de haber reducido las exigencias de información que deben contener los comprobantes de pago, es que ha dado solución a la problemática que generó la interpretación citada. Los lineamientos básicos que las empresas deben seguir para evitar contingencias futuras son:

Comprobantes impresos hasta el 15.8.2013:

 1) verificar que el domicilio del emisor tenga preimpreso el dato del distrito y la provincia;

2) De no haberlo, habilitar los comprobantes que tuvieran en stock, consignando estos 

datos (distrito/provincia), mediante un medio mecanizado (a máquina o sello) o por medio computarizado;

 3) igual procedimiento deberán seguir para habilitar los comprobantes de pagos emitidos o recibidos con anterioridad, es decir, incorporar el distrito o la provincia, a través de medio mecanizado (a máquina o sello), de ser el caso;

 4) los agentes fiscalizadores y fedatarios de Sunat al revisar la data de los documentos ya emitidos van a verificar que el comprobante contenga el distrito y la provincia, que puede ser incorporado no sólo por el emisor sino también por el receptor de tales documentos.

Comprobantes impresos a partir del 16.8.2013:

 1) no es obligatorio el dato relativo a la provincia, inclusive en las guías de remisión. Sin embargo, no hay impedimento para consignarlo;

2) en los tickets, el dato sobre el distrito puede ser abreviado, en tanto permita identificar el centro que lo emita;

 3) los nuevos comprobantes y guías de remisión impresos desde el 16.8.13 podrán no incluir los datos de la imprenta.

Convenios para evitar la doble tributación

El Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República, para su aprobación, los convenios para evitar la doble tributación y combatir la evasión fiscal, cuyos protocolos han sido firmados con Portugal y la República de Corea.

En esta correcta línea de acción, se anuncia que en un futuro cercano se negociará un convenio con Japón, lo que nos indica que por fin se ha interiorizado lo conveniente que sería que nuestro país celebre convenios con el mayor número posible de estados.

No ha sido esa la línea de acción congresal hasta la fecha. Recordemos que después de haberse firmado los convenios con Canadá y Chile, de pronto se produjo un plantón en 2006.  

Desde el 6 de abril de 2006 tenemos firmado el Convenio entre la República del Perú y el Reino de España para evitar la doble tributación y para prevenir la evasión fiscal en relación con los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, acuerdo que fue sometido a aprobación del Congreso en julio de 2006 y que hasta ahora duerme el sueño de los justos.

En relación con este tema, nuestro país está bastante lejos de nuestros vecinos latinoamericanos, pues ellos, en conjunto, ya tienen en vigencia más 150 convenios para evitar la doble tributación y combatir la evasión fiscal, mientras que nosotros solo tenemos tres (Canadá, Chile y Brasil), además del que se aprobó con el Pacto Andino, que dicho sea de paso ahora solo se aplica para Ecuador, Colombia y Bolivia.

Habiéndose dictado nueva legislación sobre transparencia fiscal internacional, está fuera de toda duda la necesidad de que el Perú tenga capacidad de intercambio de información fiscal con tantos países como sea posible, de lo contrario la novedosa legislación no tendrá más utilidad que la de servir como base de análisis en las facultades de derecho de las universidades peruanas.

¿Qué son los tributos?

Como sabiamente enseñaba el maestro Ataliba “el tributo es una obligación jurídica pecuniaria, establecida por ley, que no constituye sanción de acto ilícito (...)”

Resulta que nosotros seguimos las enseñanzas del ilustre maestro, pero solo hasta cierto punto. Lo que ocurre es que en nuestro sistema tributario está consagrándose una nueva teoría: Podemos estar obligados al pago de tributos sin que estos tengan vinculación con los supuestos previstos en las leyes que los hayan creado.

En efecto, nuestro IGV grava las ventas con 18%, y nuestro Impuesto a la Renta (IR) empresarial grava las ganancias con 30%, sin embargo, gracias a ciertos creativos manejos legislativos y reglamentarios ocurre que debemos tributar IGV sin que hayan ventas y también IR sin que hayan ganancias. Además, los debemos pagar con multas e intereses.

Ahora ha surgido una nueva posibilidad de pagar ambos impuestos. Resulta que el Reglamento de Comprobantes de Pago tiene establecido que en ellos debe constar la dirección del contribuyente. La norma no dice si debemos consignar el distrito, provincia y departamento o región y país. Por tal falta de precisión los contribuyentes han actuado de forma variada. Ejemplos: Algunos consignaron Lima 27, en lugar de San Isidro, otros pusieron Javier Prado Este 224, sin señalar distrito de Lince, etc. Los invito a revisar los comprobantes que sustentan sus gastos y comprobarán lo que digo.

Pues bien, resulta que por interpretación oficial, los comprobantes de pago que no consignen la calle, número, distrito y provincia, no califican como válidos y por tanto deberemos pagar IGV e IR, con multas e intereses, por todos aquellos que no hayan incluido uno de esos datos, aún cuando no existe norma que precise tal obligación. Noten que no se exige consignar la región.

Por favor, lo escrito en tono ligero léanlo como relato de una tragedia. Las consecuencias de esta interpretación pueden ser gravísimas. Confiamos que se corrija de inmediato.

Mensaje y tributación

Se comenta que el mensaje presidencial del 28 ha sido un recuento de acciones, pero que se ha perdido oportunidad para anuncios que devuelvan la confianza al empresariado.

Nosotros calificamos con buena nota al mensaje, fundamentalmente porque al referirse a la recaudación fiscal nuestro Presidente ha destacado la necesidad de ampliar la base de contribuyentes y combatir la informalidad.

Estudios sobre una muestra de 145 países ya nos habían revelado que el Perú es la sexta economía más informal del mundo. Esa es una distinción negativa que debemos superar cuanto antes y hacia ello apunta el mensaje cuando señala como objetivo combatir la informalidad.

Cierto es que las disposiciones tributarias dictadas están muy lejos de calificar como reforma tributaria, pero se ha avanzado con ellas, en especial en temas de tributación internacional.

En cuanto al logro de un sistema de recaudación claro, eficiente, equitativo y justo, nos quedamos con lo segundo porque, de un lado, no es muy clara la legislación y, de otro, no es equitativo ni justo un sistema que reposa en encargar a las empresas formales la ejecución de labores propias de la administración tributaria, sin retribuirlas y, por el contrario, sujetándolas a sanciones graves en caso de fallas o errores.

Pero es muy bueno el compromiso de que el dinero recaudado será mejor gastado y que todos apreciaremos los resultados. Esto resulta esencial.

Esperamos vías de comunicación que permitan ver que los dineros aportados son cuidados  y utilizados con eficiencia en las necesidades públicas, en especial en las de los sectores más pobres.

Crecer, generar empleo, reducir la pobreza y la desigualdad son objetivos que el mensaje acertadamente pide a las empresas, en especial a las medianas, pequeñas y micro empresas, para lo cual ofrece alternativas razonables de acceso al financiamiento. Es de interés de todos apoyar las metas propuestas.

A recaudar y ser amigable

¿Es muy difícil lograr la labor del epígrafe? Creemos que no. Lamentablemente, hay casos en los que ocurre lo contrario.

Como sabemos, toda empresa está obligada a bancarizar sus operaciones. El no pagar por intermedio de los bancos tiene efectos graves pues el gasto o costo no será reconocido y tampoco el crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas.  

Pero, resulta que nuestro territorio es diverso. Hay muchas zonas en donde no hay oficinas bancarias. 

A los empresarios ubicados en dichos lugares se les exceptúa de bancarizar siempre que sus pagos los hagan con la fe de un juez de paz o de un notario.

En efecto el artículo 6 del D.S. Nº 150-2007-EF, señala que, a fin de quedar exceptuados de la obligación de usar medios de pago en los distritos donde no exista agencia o sucursal de una empresa del sistema financiero, el “pago, entrega o devolución del mutuo de dinero se realice en presencia de un notario o juez de paz que haga sus veces, quien dará fe del acto”. Es así como los contribuyentes de estas zonas vienen operando. Pero ahora ha aparecido un inspector de la SUNAT para objetarla con el argumento de que dicha autoridad solo puede certificar operaciones por un valor de hasta 30 Unidades de Referencia Procesal. 

Es claro que la objeción es indebida puesto que ni la Ley de bancarización, ni la Ley de justicia de paz, han fijado límites cuantitativos para ello. Pero lo cierto es que la empresa que sea víctima de la interpretación que comentamos  deberá vivir con una incertidumbre por casi cinco años, lo que demora el Tribunal Fiscal en resolver.

Mientras tanto, si se trata de una empresa exportadora no podrá recuperar el IGV pagado por sus compras y verá como se incrementa su contingencia día tras día, y sin límite, por cuanto los intereses moratorios se generan durante todo el tiempo que el Tribunal Fiscal tarde en resolver. ¿Se podrá sancionar la excesiva objeción del inspector?

Pyme y los gastos en mayor capacitación

El último fin de semana tomé conciencia de lo importante que resulta distinguir entre “educación” y “capacitación”, para efectos fiscales. La primera es el género y la segunda la especie y, por tanto, comprendida en la primera.

El tema tiene trascendencia pues la reciente Ley 30056 ha dispuesto un beneficio especial para las PYME, por un período de tres años (2014-2017). Este consiste en que lo que gasten las PYMES en capacitar a sus trabajadores servirá como pago del Impuesto a la Renta (IR), con el límite del 1% del monto anual de su planilla, siempre que contribuyan a la generación de renta gravada o al mantenimiento de su fuente productora. Resulta así un incentivo fiscal relevante pues, en cifras, lo que para cualquier empresa es un gasto de S/. 10,000 para las PYMES tendrá el efecto de un gasto de S/. 30,000. 

  

Es muy clara pues la intención del gobierno de promover el desarrollo de los trabajadores de las PYME, pero es importante destacar que este beneficio no se concede para los gastos de educación, sino solo a los de capacitación.

Se requerirá del reglamento para definir los límites del concepto “capacitación” pero, entre otras cosas, lo que sí ha quedado muy claro es que ella no debe otorgar grado académico, que debe realizarse en el país, que el crédito debe utilizarse en el año en que se devenguen y paguen los gastos y que, lo utilizado como crédito no es deducible como gasto.

Así, se desprende que al igual que las empresas grandes, las PYMES pueden incurrir en gastos de educación pero que, si dentro de ellos hubieran gastos de capacitación, deberán discriminarlos, cuidando cumplir con los requisitos del art. 23 de la Ley 30056, y emplearlos como pago del IR. El resto de gastos de educación podrá ser deducido como gasto, sin más exigencia que el beneficio a trabajadores de la empresa.

ISC y cervezas II

Como recordamos, en mayo se modificó el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) que grava las cervezas y se adoptó un sistema que mereció nuestra crítica por el hecho de afectar a las nuevas empresas que han incursionado en esa industria.

Los reclamos no se han hecho esperar y vemos ahora una rápida reacción gubernamental modificando dicha decisión. El cambio dispone la reducción de los montos fijos aplicables en el sistema alternativo de gravamen a las bebidas alcohólicas en función a su contenido alcohólico. Así, ahora para las cervezas (cuyo contenido alcohólico es menor a 6°) el nuevo monto fijo se reduce de S/. 1.35 a 1.25.

Parecería que el nuevo precio de equilibrio sería S/. 4.919 (1 litro) o S/. 3.197 (650 ml.). Así, la cerveza vendida por debajo de dicho precio se gravaría siempre con un monto fijo de S/. 1.25 por litro, es decir que las cervezas de menor precio tendrían mayor presión fiscal que las más caras. Queda por verse si esa mayor presión será soportable para las empresas productoras.

Existe, sin embargo, un error de técnica legislativa, por cuanto, mientras el modificado primer párrafo del artículo D) del apéndice IV señala que el impuesto a pagar será el mayor valor que resulte de comparar el resultado obtenido de aplicar el monto fijo o la tasa (como es desde el 15 de mayo de este año), el nuevo segundo párrafo dice que el mayor valor hará que las cervezas se encuentren en el literal A, B o C del nuevo Apéndice IV, según corresponda, a los que será de aplicación las reglas establecidas para cada literal. Así, el impuesto a pagar, de un lado, sería S/. 1.25, mientras que, de otro, la cerveza estaría en el literal B del apéndice IV (que es solo para piscos), y debería aplicarse S/. 1.50, habiéndose finalmente no reducido, sino incrementado (¿?) la carga fiscal.

Sin duda se trata de un tema complejo que debería ser materia de revisión.

Promoviendo la inversión privada

Es de destacar la decisión gubernamental de promover la inversión. Se han identificado varias áreas críticas que han venido siendo reclamadas con insistencia.

Eliminación de barreras burocráticas, aceleración en la recuperación anticipada del impuesto general a las ventas (IGV), reducción a 5 días para hacer valer el silencio administrativo en las municipalidades, agilización del procedimiento de obras por impuestos e impulso a las mypes en su régimen laboral. También se prevén sanciones para los funcionarios públicos que coloquen diversas trabas a las inversiones. Todo ello apuntando a que la inversión en el país crezca y con ello compensemos los malos aires que nos pueda traer la crisis internacional.

Se anuncian además otros paquetes de incentivación, y anotando que con buen criterio ninguno de ellos contempla reducción de impuestos, nos permitimos sugerir que se incluyan disposiciones que eviten o limiten excesos en el proceso de fiscalización, cobranza y reclamación de tributos. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) controlar el debido cumplimiento tributario. Pero esta labor debe ser desarrollada, de un lado, con seriedad, estrictez, y de otro, apoyando y ayudando al contribuyente.

Bueno sería que se deje sin efecto la facultad de demandar ante el Poder Judicial los fallos del Tribunal Fiscal que son contrarios al criterio aplicado por la Sunat. Así fue siempre hasta que a alguien se le ocurrió permitir que la Sunat pueda demandar al Tribunal Fiscal.

Venta de derechos de imagen y marcas

Interesantes cuestiones surgen de las noticias que recogen los diarios en los últimos días. Se habla de penas de cárcel y pago de muchos millones de euros por evasión de impuestos en España y en Italia.

Estos casos tienen un mismo origen: La venta efectuada por Lionel Messi y por Domenico Dolce y Stefano Gabbana (D&G) de sus derechos de imagen y marcas a empresas de su propiedad ubicadas en refugios fiscales. Por esta vía, los ingresos generados por el uso de la  imagen o las marcas corresponderían a las empresas “refugiadas” por los que no se pagaría o se pagaría muy reducidos impuestos. Son dos temas puestos a discusión (1) el precio asignado por la venta de los derechos (en el caso de Messi fue 38,000 euros y en el de D&G fue 360 millones de euros), y (2) el hecho de que los protagonistas mencionados fueran los principales accionistas de las empresas “refugiadas”.

Supongamos por un momento que los protagonistas estuvieran domiciliados en el Perú. Los efectos de los hechos comentados serían:

1.  La venta de los derechos debió efectuarse a valor de mercado. La Sunat tiene derecho para ajustar el precio si el utilizado es más bajo. Deberá pagarse la diferencia de impuesto con una multa de 50% e intereses sobre los dos conceptos. 

2. Los ingresos obtenidos por las empresas “refugiadas” calificarían como rentas pasivas y deberían ser declaradas como ingresos sujetos a impuesto en el Perú. La falta de declaración calificaría como evasión, 

es decir como delito tributario. Si la usuaria de la imagen o de la marca fuera una empresa peruana, los pagos que hiciera a la empresa “refugiada” no serían reconocidos como gastos, además de estar sujetos a una retención del 30%. En resumen, aún cuando el planeamiento estuviera pensado para operar con empresas no domiciliadas, es claro que la legislación peruana ha cubierto muy bien la posibilidad de elusión o evasión.

IGV a los intereses

Por equidad y simetría, si dos operaciones tienen la misma naturaleza deberían recibir el mismo tratamiento fiscal. Así, los intereses generados por un préstamo deberían estar igualmente gravados, exonerados o inafectos, sin diferenciar en que quien lo efectúe sea una entidad financiera o una empresa comercial.

El tratamiento a dar debería estar en función al tipo de servicio y no del prestador del mismo; es decir, debería ser objetiva. Solo así podremos afianzar un impuesto general a las ventas (IGV) simétrico, que respete la equidad horizontal y no favorezca una opción de financiamiento frente a otra, pues ello daña la neutralidad que caracteriza al IGV como un impuesto al consumo general y no específico.

Sin embargo, nuestra ley del IGV ha optado por inafectar los préstamos de entidades bancarias y financieras –criterio que encontramos acertado–,  pero que no es el mismo que aplica a los intereses de préstamos efectuados por empresas no financieras. Se trata de un tema de técnica legislativa. En principio, las operaciones de préstamo no manifiestan ningún valor agregado a nivel del proveedor, por lo que no deberían estar gravadas con el IGV, salvo el caso de intermediación que no se grava por dificultad en su determinación. Esto es así porque en el mero hecho de establecer un interés como costo del capital financiado, existe únicamente una transferencia de recursos. No hay valor agregado al no realizarse un mayor aporte en el prestador del servicio financiero, y, en todo caso, el consumo se pospondrá hasta que el usuario del servicio destine los recursos financiados a la adquisición de bienes o servicios, momento en que recién debiera  surgir la afectación con el IGV.

No hay razón para diferenciar la inafectación. Ésta debería operar tanto para una empresa comercial no financiera como para las entidades bancarias y financieras. 

La renta empresarial

Mejorar la competitividad de nuestras empresas es una necesidad. También se hace necesario el incremento del valor agregado a nuestros productos naturales para que la dependencia de la exportación de materias primas sea mínima y evitemos sufrir crisis económicas de otros países.

En este contexto se ha mencionado la necesidad de reducir el IR para algunos sectores de la economía, planteamiento que –respetuosamente– no compartimos. Es necesario interiorizar que el Estado es nuestro socio y que tiene el derecho y el deber de cobrar parte de las ganancias que generamos (30%). Que ese porcentaje se reduzca es actualmente utópico por la insuficiente recaudación fiscal frente a la necesidad de dar cobertura a los gastos sociales e inversiones en infraestructura y otros.

En nuestro criterio, si una empresa tiene ganancias es porque su emprendimiento lo permite, sea porque es eficiente, porque cuenta con las facilidades requeridas para su desarrollo o porque aun cuando deba invertir para tener esas facilidades, el negocio soporta tales costos. Lo cierto es que al término del ejercicio muestra ganancia.

Por ello afirmamos que si se tienen ganancias, lo que corresponde es que se pague el IR. El nivel del 30% no es bajo, pero no exagerado. Es de desear que en un futuro pueda tener menor nivel, pero el actual es similar, incluso al de los países de la región que son competidores nuestros en el afán de atraer inversiones.

Es primordial insistir en la necesidad de combatir la tendencia fiscal de desconocer gastos y créditos por consideraciones puramente formales. Somos testigos del desconocimiento a una empresa del interior del país, de gastos sustentados con liquidaciones de compra.

Remuneraciones de socios y accionistas

El artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que las remuneraciones de los accionistas, socios, titulares y sus parientes (cónyuge, concubino o parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo por afinidad), no podrán exceder al valor de mercado, el exceso se considerará dividendo afecto a la tasa del 4.1%.

Por ejemplo, si la remuneración de mercado para el accionista se fija en 20,000 nuevos soles y percibe 30,000, estará percibiendo doble categoría de renta. 

Hasta 20,000 la renta será de quinta categoría y el exceso de 10,000 (no deducible como gasto) será considerado de segunda categoría (dividendo).

Para determinar cuál es la remuneración límite del socio y sus parientes, se 

ha establecido hasta cinco criterios comparables (con otros trabajadores con funciones similares, con el trabajador mejor remunerado, el doble de remuneración del trabajador mejor pagado y de no existir dichos referentes, el monto mayor entre la remuneración del accionista y del trabajador mejor remunerado por el factor 1.5, que no debe exceder a 95 UIT).

La aplicación de los parámetros que anteceden resulta difícil de entender, además de ser engorrosa.

Las remuneraciones de los trabajadores no deberían estar sujetas a límite, cualquiera que sea su condición en relación con la propiedad de la empresa. Téngase en cuenta que el impuesto que pagan es alto y además es retenido por el empleador (hasta 27 UIT 15%, por el exceso hasta 54 UIT el 21% y por el exceso a 54 UIT el 30%). 

Es decir, las remuneraciones altas están ya sujetas a la tasa de 30%. Lo que corresponde es que la Superintendencia Nacional de Administración Tribunataria (Sunat) fiscalice que los accionistas, socios y sus parientes realmente trabajen en la empresa, en vez de establecer normas rígidas que motivan reparos permanentes de los revisores fiscales además de resultar de difícil cálculo.